¿Qué hacemos con las sociedades civiles con objeto mercantil?, ¿y con las comunidades de bienes?

Todo comienza con la modificación de la Ley del Impuesto de sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que en su artículo 7, contribuyentes, se dice lo siguiente:

1. Serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil….”

Y la disposición transitoria trigésima segunda. Sociedades civiles sujetas a este Impuesto, se indica que “Lo previsto en esta disposición será de aplicación a las sociedades civiles y a sus socios…… en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2016 y tengan la consideración de contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades a partir de dicha fecha”.

CONCLUSIÓN: Durante el ejercicio 2015 las sociedades civiles con objeto mercantil seguirán tributando por atribución de rentas. A partir del 1 de enero de 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil pasan a ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

Para que se produzca esta situación, la sociedad civil debe cumplir el 1 de enero de 2016 dos condiciones:

1. Personalidad jurídica.
2. Objeto mercantil

Vamos a desarrollar todo esto:

1. Personalidad Jurídica

El artículo 1669 Código Civil, indica que . “..no tendrán personalidad jurídica y se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes ….las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”.

Por lo tanto, en aquellos casos en los que los pactos se mantengan de forma interna en la sociedad, no se inscriba en el Registro Mercantil y no se utilice para contratar en nombre de la sociedad con terceros, la sociedad no adquiere personalidad jurídica, y por lo tanto, en mi opinión, no tiene personalidad jurídica y no puede tributar por el Impuesto sobre sociedades, y además no tendrá objeto mercantil, ya que no se utiliza la sociedad para hacer negocios.

También hay que añadir que si se ha realizado su inscripción en el Registro Mercantil, es prueba de que adquiere personalidad jurídica para contratar frente a terceros, y que se está anunciando esto hecho a todos.

Pero en el caso de que no se inscriba en el Registro Mercantil, eso no significa que no adquiere personalidad jurídica, pues según diversos autores entendidos en la materia, lo importe es el fondo de asunto y no la forma, de tal modo que sin inscribirse en el Registro Mercantil, pero utilizando el nombre de la sociedad para contratar frente a terceros, también se adquiere personalidad jurídica.

En consecuencia, lo importante es la publicidad y el compromiso asumido, de tal modo que si eso se produce dentro del tráfico mercantil, la sociedad adquiere personalidad jurídica.

En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 121/2012, de 7 de marzo (rec. 682/2009) “….El reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta… “

Del mismo modo, tanto el art. 1669 CC y el art. 35 CC no supeditan el reconocimiento de la personalidad jurídica a la inscripción en el Registro Mercantil. (TS, 7 de marzo de 2012).

1. Objeto mercantil.

Según los artículos 325 y 326 del Código de Comercio, una sociedad tiene objeto mercantil “Cuando se pretenda la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo”. En definitiva” poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”.

A este respecto, según la Resolución de la Dirección del Registro y Notariado de 21 de mayo del 2013, objeto mercantil tiene:

“todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos , 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de las actividades empresariales, etc.)”

Se produce el problema, porque el artículo 1670 Código Civil, admite que algunas sociedades civiles puedan ejercer una actividad mercantil.

A estos efectos dicho artículo indica lo siguiente: “Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.”

No se puede producir lo contrario, esto es, no es posible que una sociedad mercantil tenga objeto civil.

El articulo Artículo 116 del Código de Comercio, indica: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.”

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

Por lo tanto, no se trata de la voluntad de que los socios la califiquen o no de sociedad civil, se trata de que si la actividad que realiza cualquier sociedad es mercantil, entonces la sociedad debe regirse por el Código de Comercio, y todo ello, con independencia de que si está o no está inscrita en el Registro Mercantil.

Dicho esto, hay que saber también que el Código de Comercio actual indica que no tienen objeto mercantil las actividades agrarias, forestarles, mineras y profesionales.

Pero mucho cuidado que como se sabe, el Código Mercantil se está reformado en estos momentos, y según el Proyecto de Reforma de dicho código en la Exposición de motivos podemos leer: “ Con respecto al concepto de objeto mercantil y de empresa y empresario, “…… debe comprender también a empresarios dedicados a aquellas materias excluidas del Derecho mercantil, como la agricultura o la artesanía, que constituyen objeto de empresas cuyos titulares actúan asimismo en el mercado. Y debe comprender también a otras personas que, no siendo empresarios desde el punto de vista económico, dada la naturaleza intelectual de los bienes que producen o de los servicios que prestan (científicos, artísticos, liberales) han de incluirse entre los operadores sujetos a este Código. Esta equiparación se ha producido ya no sólo en el Derecho de la Unión Europea, que forma parte de nuestro Ordenamiento, sino en el de origen estatal, como sucede con el Derecho industrial y el Derecho de protección de los consumidores”.

En consecuencia, si el nuevo Código Mercantil se aprueba definitivamente durante el ejercicio 2016, las sociedades civiles que realizan actividades profesionales o agrícolas, por ejemplo, también tendrán objeto mercantil en dicho momento y por ello, deberán tributar por el Impuesto sobre Sociedades.

Con respecto a las Comunidades de Bienes, el artículo 8.3 de la nueva Ley del IRPF indica claramente, “No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles no sujetas al Impuesto sobre Sociedades, herencias yacentes,comunidades de bienes y demás entidades a que se re ere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.  Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la Sección 2.ª del Título X de esta Ley”

En la misma línea se pronuncia el artículo 6.1. de la nueva Ley del Impuesto sobre sociedades al indicar: “Las rentas correspondientes a las sociedades civiles que no tengan la consideración de contribuyentes de este Impuesto, herencias yacentes, comunidades de bienesy demás entidades a que se re ere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, asícomo las retenciones e ingresos a cuenta que hayan soportado, se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la Sección 2.ª del Título X de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio”.

Ahora bien, dicho esto, también hay que admitir que el Código Civil en su artículo 392, indica que hay comunidad de bienes, cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas

Mientras que el artículo 1.665 del mismo código indica: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

En consecuencia, podemos pensar que en los casos en los que una comunidad de bienes se utilice para realizar un negocio o una actividad mercantil, ¿nos encontramos ante la utilización de una figura de forma fraudulenta?, ¿estamos encubriendo una sociedad mercantil mediante la utilización de la figura de la comunidad de bienes de forma torticera?, mucho se ha escrito sobre esto, y son dudas que quedan ahí, porque en el fondo de la cuestión se trata de utilizar una figura distinta al de la sociedad para hacer negocios y comprometerse frente a terceros, ¿Cómo lo tomará esto la AEAT?, ¿se llegará a la decisión de incluir también en el paquete a las comunidades de bienes con objeto mercantil?

Son cuestiones que no podemos responder en estos momentos, porque no lo saben ni en la misma AEAT. Habrá que esperar.

Dicho esto, ¿Qué solución podemos darle al tema de las sociedades civiles con objeto mercantil?

1. Nada y tributar a partir del 1 de enero de 2016 por el IS
2. Podrán acordar su disolución y liquidación, según la disposición transitoria decimonovena de la nueva Ley del IRPF, regula la disolución y liquidación de determinadas sociedades civiles y tramitar de este modo la actividad a una o varias personas físicas. En este caso, el acuerdo de disolución y liquidación debe tomar que en los seis primeros meses del ejercicio 2016, y se realicen con posterioridad al acuerdo, dentro del plazo de los seis meses siguientes a su adopción, todos los actos o negocios jurídicos necesarios para la extinción de la sociedad civil.
3. Transformación en otro tipo societario, como por ejemplo SL. No se regula ni en la Ley del IRPF, ni en la Ley del Impuesto sobre sociedades, pero sí que se contempla en la Ley 3/2009 de transformación, fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos.